Neoconstitucionalismo por Luiz Roberto Barroso

Imprescindível que o jurista brasileiro, no tempo das súmulas vinculantes, dos recursos extraordinários com efeitos erga omnes e dos mandados de injunção de efeitos concretos, entenda o porquê de tais institutos. O neoconstitucionalismo é o que está por detrás destes novos institutos, a gerar a reformulação das teorias interpretativas em torno da norma, com o intuito de assegurar a supremacia e hegemonia dos direitos fundamentais.

Brilhante é o artigo "Neoconstitucionalimo e constitucionalização do direito: O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil", publicado no site Jus Navigandi, a quem remetemos o leitor:

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 25 fev. 2009.

Falta de congruência externa da decisão e a coisa julgada

(Questionamento feito no curso de pós-graduação em processo civil UNIDERP/LFG/IBDP - Nota 9,0)

Em determinada ação, Ângela formula contra Carlos pedido contendo, apenas e tão-somente, condenação de lucros cessantes e danos emergentes. Na sentença, que vem a transitar em julgado, o magistrado concede lucros cessantes e não concede danos emergentes e nem danos morais, que, aliás, repita-se, não foram pedidos. Pode o pedido de danos morais ser (re)formulado perante o Poder Judiciário em sede de apelação ou em outra demanda autônoma? Há necessidade de ação rescisória anterior, para que o pedido de danos morais seja feito, porque caso os danos morais tivessem sido concedidos, se trataria de sentença extra petita, e, portanto nula, pois teria ofendido os arts. 128 e 460 do CPC. E se, ao contrário, o juiz não decidisse pedido formulado e a decisão (incompleta) transitasse em julgado? (Caso o autor tivesse formulado pedido de danos emergentes, lucros cessantes e dano moral, e o juiz só tivesse apreciado os dois primeiros pedidos.) Haveria necessidade de ação rescisória para desconstituir sentença infra petita, antes que o pedido não decidido fosse reformulado?

O pedido pode ser formulado perante o Poder Judiciário em outra demanda autônoma, pois a causa de pedir do dano moral é independente da dos demais pedidos. A possibilidade da propositura de nova demanda deriva da natureza autônoma do dano moral, da litispendência somente ocorrer quando todos os elementos da demanda são iguais e dos efeitos da coisa julgada tornarem imutável apenas a matéria levada à juízo.

O dano moral é pedido materialmente autônomo[1] por possuir natureza jurídica diversa do lucro cessante e dos danos emergentes (art.5º V e X da CF c/c art.186 do CC). O primeiro é a compensação por abalo à honra subjetiva do requerente, o segundo e o terceiro são reparações advindas do prejuízo sobre o patrimônio material do indivíduo. A causa de pedir do dano moral é objetivamente diferente, não gerando a litispendência quando formulada em demanda autônoma.

A litispendência ocorre quando se repete ação que possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido[2] (art.301, §§1º e 2º do CPC). Como a causa de pedir da compensação do dano moral é diferente da de reparação do dano patrimonial, por não existir identidade integral entre os elementos objetivos da demanda[3], não há a litispendência não gerando a extinção do processo sem resolução do mérito[4] (art.267,V do CPC), assim, possibilitando a propositura de nova demanda com o pedido não formulado.

A eficácia preclusiva da coisa julgada apenas incide sobre as matérias apreciadas pelo judiciário no dispositivo da decisão[5], o qual deve possuir congruência[6] com os elementos da demanda (art.128 c/c art.460, ambos do CPC), assim, causa de pedir não levada à cognição do judiciário pode ser proposta em demanda autônoma.

Todavia, o pedido de compensação do dano moral não pode ser “formulado” no recurso de apelação feito ao Tribunal. O efeito devolutivo da apelação, em regra, apenas possibilita o reexame de questões já suscitadas no processo e a análise de questões de ordem pública[7]. Aplica-se no caso a proibição ao ius novorum[8] impossibilitando a parte de pedir no juízo de apelação o que não pediu no juízo a quo.

Existindo decisão extra petita com capítulo tratando acerca dos danos morais, não há empecilho para que essa matéria seja (re)proposta ao poder judiciário, independente de propositura prévia da ação rescisória.

A decisão extra petita é aquela que possui um vício de congruência com um elemento da demanda, dispondo acerca de “(i) uma espécie de provimento ou uma solução não pretendidos pelo demandante, (ii) um fato não alegado nos autos ou (iii) um sujeito que não participa do processo”[9]. Na decisão extra petita o juízo manifesta-se sobre algo que não foi pedido, inexiste demanda, logo, inexiste um pressuposto de existência do processo sendo óbice à formação da coisa julgada material[10] (art.468 do CPC). Ademais, por não existir processo nem coisa julgada material, não há sequer motivo para que a nova demanda seja extinta sem resolução do mérito (art.267,V do CPC).

Ato contínuo, quando o juiz deixa de analisar uma questão principal (pedido de compensação por dano moral), o capítulo referente a esta questão principal será considerado como inexistente[11]. A decisão infra petita é insuscetível de gerar coisa julgada material, isso ocorre devido à inexistência de uma decisão de mérito sobre o pedido formulado[12]. Assim, é perfeitamente possível que se formule nova demanda pedindo a compensação por danos morais, sem a necessidade da propositura da ação rescisória.

REFERÊNCIAS

GONÇALVES, Carlos Roberto.Responsabilidade Civil.9.ed.São Paulo: Saraiva, 2006.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10.ed.São Paulo: RT,2008.

DIDIER JR., Fredie.Curso de Direito Processual Civil. v.1.9.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.

DIDIER JR., Fredie et al.Curso de Direito Processual Civil. v.2.2.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da.Curso de Direito Processual Civil. v.3.5.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.v.3.3.ed.São Paulo: Malheiros,2003

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Mecanismos de impugnação da coisa julgada no Processo Civil Brasileiro. Material da 1ª aula da disciplina Recursos e Meios de Impugnação, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – UNIDERP/IBDP/REDE LFG.

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[1] GONÇALVES, Carlos Roberto.Responsabilidade Civil.9.ed.São Paulo:Saraiva,2006.p.576-579; RJTJSP, 123:159; RT, 641:182; 1º TACSP, 2^a Câm., Rel. Barreto de Moura Ap.428.948/90-SP, j.14-2-1990.

[2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10.ed.São Paulo: RT,2008.p.569

[3] DIDIER JR., Fredie.Curso de Direito Processual Civil. v.1.9.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.p.170

[4] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. op.cit.p.503

[5] DIDIER JR., Fredie et al.Curso de Direito Processual Civil. v.2.2.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.p.561; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10.ed.São Paulo: RT,2008.p.682

[6] DIDIER JR., Fredie et al. op.cit.p.283; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.v.3.3.ed.São Paulo: Malheiros,2003. p.274

[7] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da.Curso de Direito Processual Civil. v.3.5.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.p.102

[8] DIDIER JR., Fredie CUNHA, Leonardo José Carneiro da . op.cit.p.126

[9] DIDIER JR., Fredie et al.Curso de Direito Processual Civil. v.2.2.ed. Salvador: JusPODIVM, 2008.p.287

[10] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10.ed.São Paulo: RT,2008.p.682

[11] DIDIER JR., Fredie et al.op.cit.p.290; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Mecanismos de impugnação da coisa julgada no Processo Civil Brasileiro. Material da 1ª aula da disciplina Recursos e Meios de Impugnação, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – UNIDERP/IBDP/REDE LFG. p.13.

[12] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. op.cit.p.682

A Constitucionalidade da Citação por Edital do art.999 do CPC

O sistema de processual civil, visando assegurar o real conhecimento da existência de um processo pelo réu, e por conseguinte assegurando o direito fundamental ao contraditório, estabeleceu como regra a citação real, e de forma excepcional a citação por edital, todavia, o art.999, §1º do CPC, ao tratar do procedimento de citação dos herdeiros no processo de inventário, estabelece uma hipótese em que a citação deverá ser feita necessariamente por edital, in verbis:

CPC - Art. 999 - Feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para os termos do inventário e partilha, o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública, o Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou testamento.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973)

§ 1º citar-se-ão, conforme o disposto nos artigos 224 a 230, somente as pessoas domiciliadas na comarca por onde corre o inventário ou que aí foram encontradas; e por edital, com o prazo de 20 (vinte) a 60 (sessenta) dias, todas as demais, residentes, assim no Brasil como no estrangeiro.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973)

Cediço que, na sistemática dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, a colisão de princípios deve ser solucionada pela lógica do "mais ou menos", nos dizeres de Dworkin, onde, no caso concreto, escolhe-se pela proporcionalidade o âmbito de atuação de cada valor constitucional colidente.

O Supremo Tribunal Federal, no RE 552598, entendeu Constitucional a regra contida no art.999,§1º do CPC, não violando a igualdade entre os herdeiros nem o contraditório, a ser factível por primar pela celeridade processual. Vencidos Min.Marco Aurélio e Min.Celso de Mello.

O contraditório é sem duvida fator que contribui para a morosidade processual, todavia, deve-se destacar que é uma morosidade necessária, e arrisco-me a dizer, benéfica, por auferir legitimidade às decisões ao assegurar a ampliação da matéria cognitiva do julgador. Lembre-se que os processos da inquisição da igreja católica eram extremamente rápidos por não assegurarem o contraditório, não obstante, isto não significava que eram justos. O direito ao contraditório foi conquistado a duras lutas.

Constitui pressuposto lógico ao exercício do direito ao contraditório o conhecimento da existência de um processo, por tais razões que primou-se pela citação real, em detrimento da ficta.

O povo brasileiro já sofreu demais com os julgamentos da época da ditadura, onde o meirinho dirigia-se à porta do fórum chamando o nome do acusado por três vezes, ao fim, era considerado citado e o julgamento prosseguia, quando na realidade o acusado encontrava-se na melhor das hipóteses, preso pelos torturadores da ditadura.

A Constituição assegura o direito à razoável duração do processo, não de um processo célere. A razoabilidade deflui das peculiaridades do caso concreto. Acompanhamos o entendimento do voto de divergência dos Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, para quem, quando houver a ciência de onde o herdeiro reside, deve ser feita a citação real, pois a citação ficta é excepcional.

A título de exemplo, a citação de herdeiro incapazes residentes em outra comarca deve ser vista com extrema cautela, pois não obstante o art.999,§1º do CPC seja norma especial em relação à matéria deduzida em juízo, deve-se notar que o art.222, "b" c/c art.224, ambos do CPC, trazem norma especial em relação à pessoa, as quais, no caso concreto, por visar à maior proteção do direito material de incapazes, podem prevalecer sobre a norma que visa a regularidade procedimental célere.

Por tais razões, embora se tenha declarado a constitucionalidade do dispositivo, o julgador, deverá analisar se o dispositivo ao for aplicado ferirá outros direitos fundamentais, para então, valendo-se o postulado de interpretação constitucional da convivência das liberdades públicas, por intermédio da técnica de interpretação conforme a Constituição, utilizar o princípio da adaptabilidade, solucionando a colisão de direitos fundamentais no caso concreto.

Teste do Bafômetro e a Nova Lei de Trânsito

Dentre as alterações da lei n.11.705/08 no CTB está o art.277 que prevê a obrigatoriedade do teste de bafômetro. A este respeito tecemos algumas considerações:

• O crime de embriaguez na condução de veículo automotor (306 do CTB)difere da infração administrativa de embriaguez ao volante;
• O condutor pode recusar-se à se submeter ao exame do bafômetro uma vez que ninguem será obrigado a produzir prova contra si mesmo;
• Havendo recusa, para fins ADMINISTRATIVOS, haverá a apreensão imediata da carteira de habilitação, a retenção do veículo, multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses;

A recusa a se submeter ao teste do bafômetro apenas estabelece penas administrativas, assim, para a cominação da pena de multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses será necessário processo administrativo prévio, onde será dada a oportunidade ao condutor se defender. Ademais, caso no momento da recusa ao teste do bafômetro haja outro condutor, o veículo não precisará ser retido.

A condução coercitiva à delegacia somente poderá ocorrer no caso de flagrante no crime de embriaguez no volante, note que para que isto ocorra é necessário embriaguez patente verificada no ato em virtude de "notórios sinais de embriaguez" (art.277, §2º, CTB). A condução coercitiva do condutor que se recusa a se submeter ao teste do bafômetro e não esteja em patente estado de embriaguez, ressalvada as peculiaridades do caso concreto, pode constituir crime de abuso de autoridade bem como as respectivas sanções civeis e administrativas. A prisão será ilegal e deverá ser invalidada pela autoridade judiciária competente.

Recomendamos o excelente artigo do Procurador da República Bruno Calabrich a respeito do tema:

Referências:

CALABRICH, Bruno Freire de Carvalho. O teste do bafômetro e a nova lei de trânsito. Aplicação e conseqüências. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1828, 3 jul. 2008. Disponível em: . Acesso em: 04 jul. 2008.

Publicadas as Súmulas Vinculantes n.9 e 10 do STF

Publicada as súmulas vinculantes n.9 e 10 do STF:

STF - Súmula vinculante - Reserva de plenário
Súmula vinculante nº 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Publicada no DJE, n. 117, de 27/6/2008, p.1. Publicada também no DOU, n. 122, de 27/06/2008, p.1.

STF - Súmula vinculante - Lei de Execução Penal - Remição
Súmula vinculante nº 9 - O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58. Publicada no DOU de 20/6/2008, Seção 1, p.1. Republicada no DJE, n. 117, de 27/6/2008, p.1.

Inicio da Prática Jurídica: Conclusão do Curso vs. Colação de Grau

Segue a notícia retirada do informativo 512 do STF em que o relator Min.Cezar Peluso, em sede de mandado de segurança, entendeu que o prazo para a contagem da prática jurídica inicia-se da conclusão do curso em Direito e não da colação de grau.

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSOEMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Concurso público. Cargo público. Ministério Público federal. Requisito de tempo de atividade jurídica na condição de bacharel em direito. Contagem da data de conclusão do curso, não da colação de grau. Cômputo do tempo de curso de pós-graduação na área jurídica. Aplicação do art. 1º, § único, da Resolução nº 4/2006, do Conselho Nacional do Ministério Público. Escola da Magistratura do RJ. Direito líquido e certo reconhecido. Liminar confirmada. Concessão de mandado de segurança. Precedente. Inteligência do art. 129, § 3º, da CF. Os três anos de atividade jurídica exigidos ao candidato para inscrição definitiva em concurso de ingresso na carreira do Ministério Público contam-se da data de conclusão do curso de Direito, não da colação de grau, e incluem tempo de curso de pós-graduação na área jurídica

Plenário do STF Defere Pensão à Guarda Provisória com Prazo Expirado

O plenário do STF, por maioria, concedeu mandado de segurança contra ato do Presidente da Excelsa Corte que revogara portaria que concedia pensão temporária motivado no término do prazo de 5 anos de medida cautelar deferindo a guarda do menor (neto) à servidora da corte (avó), a qual faleceu logo após a sua concessão.

O plenário entendeu presentes todos os requisitos objetivos que justificavam a manutenção da pensão até a maioridade do menor nos termos do art.217, II, "b" da lei 8.112/90, mesmo após expirado o prazo da medida cautelar:

Lei 8112/90 - Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42.

Lei 8112/90 - Art. 217. São beneficiários das pensões: [...]II - temporária: [...] b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade;

Restaram vencidos a relatora Min. Cármem Lúcia e o Min. Ricardo Lewandowski alegando que uma vez extinto o prazo da guarda judicialmente concedida, não mais subsistiria a situação prevista no art.217,II, "b" da Lei 8.112/80, devendo a pensão provisória ser extinta.

(STF – MS 25.283/DF – Informativo 512)