A Constitucionalidade da Citação por Edital do art.999 do CPC

O sistema de processual civil, visando assegurar o real conhecimento da existência de um processo pelo réu, e por conseguinte assegurando o direito fundamental ao contraditório, estabeleceu como regra a citação real, e de forma excepcional a citação por edital, todavia, o art.999, §1º do CPC, ao tratar do procedimento de citação dos herdeiros no processo de inventário, estabelece uma hipótese em que a citação deverá ser feita necessariamente por edital, in verbis:

CPC - Art. 999 - Feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para os termos do inventário e partilha, o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública, o Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou testamento.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973)

§ 1º citar-se-ão, conforme o disposto nos artigos 224 a 230, somente as pessoas domiciliadas na comarca por onde corre o inventário ou que aí foram encontradas; e por edital, com o prazo de 20 (vinte) a 60 (sessenta) dias, todas as demais, residentes, assim no Brasil como no estrangeiro.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973)

Cediço que, na sistemática dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, a colisão de princípios deve ser solucionada pela lógica do "mais ou menos", nos dizeres de Dworkin, onde, no caso concreto, escolhe-se pela proporcionalidade o âmbito de atuação de cada valor constitucional colidente.

O Supremo Tribunal Federal, no RE 552598, entendeu Constitucional a regra contida no art.999,§1º do CPC, não violando a igualdade entre os herdeiros nem o contraditório, a ser factível por primar pela celeridade processual. Vencidos Min.Marco Aurélio e Min.Celso de Mello.

O contraditório é sem duvida fator que contribui para a morosidade processual, todavia, deve-se destacar que é uma morosidade necessária, e arrisco-me a dizer, benéfica, por auferir legitimidade às decisões ao assegurar a ampliação da matéria cognitiva do julgador. Lembre-se que os processos da inquisição da igreja católica eram extremamente rápidos por não assegurarem o contraditório, não obstante, isto não significava que eram justos. O direito ao contraditório foi conquistado a duras lutas.

Constitui pressuposto lógico ao exercício do direito ao contraditório o conhecimento da existência de um processo, por tais razões que primou-se pela citação real, em detrimento da ficta.

O povo brasileiro já sofreu demais com os julgamentos da época da ditadura, onde o meirinho dirigia-se à porta do fórum chamando o nome do acusado por três vezes, ao fim, era considerado citado e o julgamento prosseguia, quando na realidade o acusado encontrava-se na melhor das hipóteses, preso pelos torturadores da ditadura.

A Constituição assegura o direito à razoável duração do processo, não de um processo célere. A razoabilidade deflui das peculiaridades do caso concreto. Acompanhamos o entendimento do voto de divergência dos Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, para quem, quando houver a ciência de onde o herdeiro reside, deve ser feita a citação real, pois a citação ficta é excepcional.

A título de exemplo, a citação de herdeiro incapazes residentes em outra comarca deve ser vista com extrema cautela, pois não obstante o art.999,§1º do CPC seja norma especial em relação à matéria deduzida em juízo, deve-se notar que o art.222, "b" c/c art.224, ambos do CPC, trazem norma especial em relação à pessoa, as quais, no caso concreto, por visar à maior proteção do direito material de incapazes, podem prevalecer sobre a norma que visa a regularidade procedimental célere.

Por tais razões, embora se tenha declarado a constitucionalidade do dispositivo, o julgador, deverá analisar se o dispositivo ao for aplicado ferirá outros direitos fundamentais, para então, valendo-se o postulado de interpretação constitucional da convivência das liberdades públicas, por intermédio da técnica de interpretação conforme a Constituição, utilizar o princípio da adaptabilidade, solucionando a colisão de direitos fundamentais no caso concreto.

Teste do Bafômetro e a Nova Lei de Trânsito

Dentre as alterações da lei n.11.705/08 no CTB está o art.277 que prevê a obrigatoriedade do teste de bafômetro. A este respeito tecemos algumas considerações:

• O crime de embriaguez na condução de veículo automotor (306 do CTB)difere da infração administrativa de embriaguez ao volante;
• O condutor pode recusar-se à se submeter ao exame do bafômetro uma vez que ninguem será obrigado a produzir prova contra si mesmo;
• Havendo recusa, para fins ADMINISTRATIVOS, haverá a apreensão imediata da carteira de habilitação, a retenção do veículo, multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses;

A recusa a se submeter ao teste do bafômetro apenas estabelece penas administrativas, assim, para a cominação da pena de multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses será necessário processo administrativo prévio, onde será dada a oportunidade ao condutor se defender. Ademais, caso no momento da recusa ao teste do bafômetro haja outro condutor, o veículo não precisará ser retido.

A condução coercitiva à delegacia somente poderá ocorrer no caso de flagrante no crime de embriaguez no volante, note que para que isto ocorra é necessário embriaguez patente verificada no ato em virtude de "notórios sinais de embriaguez" (art.277, §2º, CTB). A condução coercitiva do condutor que se recusa a se submeter ao teste do bafômetro e não esteja em patente estado de embriaguez, ressalvada as peculiaridades do caso concreto, pode constituir crime de abuso de autoridade bem como as respectivas sanções civeis e administrativas. A prisão será ilegal e deverá ser invalidada pela autoridade judiciária competente.

Recomendamos o excelente artigo do Procurador da República Bruno Calabrich a respeito do tema:

Referências:

CALABRICH, Bruno Freire de Carvalho. O teste do bafômetro e a nova lei de trânsito. Aplicação e conseqüências. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1828, 3 jul. 2008. Disponível em: . Acesso em: 04 jul. 2008.

Publicadas as Súmulas Vinculantes n.9 e 10 do STF

Publicada as súmulas vinculantes n.9 e 10 do STF:

STF - Súmula vinculante - Reserva de plenário
Súmula vinculante nº 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Publicada no DJE, n. 117, de 27/6/2008, p.1. Publicada também no DOU, n. 122, de 27/06/2008, p.1.

STF - Súmula vinculante - Lei de Execução Penal - Remição
Súmula vinculante nº 9 - O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58. Publicada no DOU de 20/6/2008, Seção 1, p.1. Republicada no DJE, n. 117, de 27/6/2008, p.1.

Inicio da Prática Jurídica: Conclusão do Curso vs. Colação de Grau

Segue a notícia retirada do informativo 512 do STF em que o relator Min.Cezar Peluso, em sede de mandado de segurança, entendeu que o prazo para a contagem da prática jurídica inicia-se da conclusão do curso em Direito e não da colação de grau.

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSOEMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Concurso público. Cargo público. Ministério Público federal. Requisito de tempo de atividade jurídica na condição de bacharel em direito. Contagem da data de conclusão do curso, não da colação de grau. Cômputo do tempo de curso de pós-graduação na área jurídica. Aplicação do art. 1º, § único, da Resolução nº 4/2006, do Conselho Nacional do Ministério Público. Escola da Magistratura do RJ. Direito líquido e certo reconhecido. Liminar confirmada. Concessão de mandado de segurança. Precedente. Inteligência do art. 129, § 3º, da CF. Os três anos de atividade jurídica exigidos ao candidato para inscrição definitiva em concurso de ingresso na carreira do Ministério Público contam-se da data de conclusão do curso de Direito, não da colação de grau, e incluem tempo de curso de pós-graduação na área jurídica

Plenário do STF Defere Pensão à Guarda Provisória com Prazo Expirado

O plenário do STF, por maioria, concedeu mandado de segurança contra ato do Presidente da Excelsa Corte que revogara portaria que concedia pensão temporária motivado no término do prazo de 5 anos de medida cautelar deferindo a guarda do menor (neto) à servidora da corte (avó), a qual faleceu logo após a sua concessão.

O plenário entendeu presentes todos os requisitos objetivos que justificavam a manutenção da pensão até a maioridade do menor nos termos do art.217, II, "b" da lei 8.112/90, mesmo após expirado o prazo da medida cautelar:

Lei 8112/90 - Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42.

Lei 8112/90 - Art. 217. São beneficiários das pensões: [...]II - temporária: [...] b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade;

Restaram vencidos a relatora Min. Cármem Lúcia e o Min. Ricardo Lewandowski alegando que uma vez extinto o prazo da guarda judicialmente concedida, não mais subsistiria a situação prevista no art.217,II, "b" da Lei 8.112/80, devendo a pensão provisória ser extinta.

(STF – MS 25.283/DF – Informativo 512)

Princípio da Adequação nos art.543-B e 543-C do CPC

Temos posicionamento firmado no sentido da importância do princípio da adequação e da adaptabilidade no processo civil. Estes princípios, também conhecidos como princípio da elasticidade, derivados dos princípios da inafastabilidade e do devido processo legal, asseguram aos litigantes que a norma geral processual adaptar-se-á ao caso concreto assegurando a máxima aplicação possível dos direitos fundamentais (existindo ponderação proporcional no caso de colisão), sobretudo o do devido processo legal substancial, tendo como finalidade a máxima efetividade da decisão com o resultado útil do processo.

Apresentamos citação do renomado jurista soteropolitano Didier Jr a respeito da aplicação do princípio da adequação nos arts.543-B e 543-C do CPC, evitando o tumulto processual no caso de causas repetitivas:

"De fato, não seria razoável que a conexão, no caso de demandas repetitivas, tivesse por efeito a reunião dos processos em um mesmo juízo, o que certamente causaria grande confusão e problemas para a solução dos litígios em tempo adequado. Mostra-se aqui, mais uma vez, a força do princípio da adequação (cf. v. 1 do Curso), que impõe um processo diferenciado para o julgamento das causas de massa." (DIDIER JR, Fredie. Editorial 39. Fredie Didier Jr - Ecritório Acadêmico. Endereço: http://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhe.jsp?ModId=27&CId=250; Acesso em: 01/07/08)

Sociedade em Nome Coletivo

INTRODUÇÃO

O tema do artigo é: sociedade em nome coletivo.

O objetivo do artigo: expor a natureza jurídica da sociedade em nome coletivo.

O código civil não conceitua a sociedade em nome coletivo, assim, para a conceituarmos, didaticamente, dividiremos o artigo em três tópicos:

• Falaremos da origem histórica da sociedade em nome coletivo;
• Analisaremos, utilizando o quadro, a classificação doutrinária da sociedade;
• Considerando a origem histórica e a classificação doutrinária exporemos a natureza jurídica da sociedade em nome coletivo.

ORIGEM HISTÓRICA

O homem é um ser gregário por natureza. Por diversas razões, inclusive de natureza social e antropológica, tende a agrupar-se para garantir a sua subsistência e realizar os seus propósitos. Orlando Gomes[1] pontifica que assim surgiu “a necessidade de personalizar o grupo, para que possa proceder a uma unidade, participando do comércio jurídico, com individualidade”

A sociedade em nome coletivo é a mais antiga das sociedades medievais comerciais, tendo surgido na Itália na Idade Média, derivada da comunidade familiar. No dizer de Francesco Galgano[2] membros de uma mesma família realizavam atividade mercantil regida pelo jus mercatorum de cunho consuetudinário, desvinculando-se do direito romano. Os juristas da época nomearam esta sociedade como societas mercatorum e os Estatutos das cidades italianas com o nome de “compagnia” (cum pani: com o pão; aqueles que compartilham o alimento cotidiano).

CLASSIFICAÇÃO

A Constituição Federal prevê no art. 170 a livre iniciativa. O código civil diz que as pessoas jurídicas dividir-se-ão em pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado. Por conseguinte, no art.44 diz que são pessoas jurídicas de direito privado:

• Os partidos políticos;
• As organizações religiosas;
• As fundações;
• As associações; e
• As sociedades.

A característica distintiva das sociedades das demais pessoas jurídicas de direito privado é que somente esta atua com fins lucrativos e partilha entre os sócios dos resultados.

A sociedade quanto à personificação classifica-se em:

• Personificada;
• Não personificada;

A sociedade personificada é aquela que possui o registro dos seus atos constitutivos no órgão competente. São características da sociedade personificada:

• Autonomia negocial – Pode ser sujeito de direitos e obrigação;
• Autonomia processual – Pode demandar e ser demandada em juízo;
• Autonomia patrimonial – Possui patrimônio próprio, distinto do patrimônio de seus sócios;
  Em função da autonomia patrimonial e negocial a sociedade é responsável direta pelas obrigações por ela assumidas, sendo os sócios, em regra, responsáveis de forma subsidiária.
  
  A sociedade personificada dissolve-se nos termos do art.1.033 do CC:
  
  CC - Art. 1033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
  I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;
  II - o consenso unânime dos sócios;
  III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;
  IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;
  V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

As sociedades não personificadas são aquelas que não possuem seus atos constitutivos registrados no órgão competente, assim, não possuem autonomia negocial, processual e patrimonial, respondendo os sócios de forma direta pelas obrigações assumidas pela sociedade. São sociedades não personificadas as sociedades:

• em comum;
• em conta de participação.

As sociedades personificadas quanto à atividade classificam-se em:

• Empresariais;
• Simples.
  

O art.966 do CC dita que são empresários aqueles que exercem atividade de empresa, ou seja, exercem atividade com profissionalismo, fins lucrativos e organização dos fatores de produção. O órgão competente para o registro dos seus atos constitutivos é o registro público de empresas mercantis (JUCEA). Somente os empresários estão sujeito ao regime de falência.

São sociedades simples (gênero) aquelas sociedades que não exercem atividade de empresa, ou seja, sem profissionalismo ou organização dos fatores de produção (sociedades que prestam serviços intelectuais de natureza científica, artística ou literária) e por força de lei as cooperativas e as sociedades rurais. O órgão competente para o registro de seus atos constitutivos é o registro civil de pessoas jurídicas.

Quanto à responsabilidade dos sócios a sociedade empresária pode ser classificada em:

• Limitada
• Mista;
• Ilimitada.

As sociedades de responsabilidade ilimitada estabelecem que os sócios podem responder pelas dívidas societárias com o seu patrimônio pessoal além do valor de suas respectivas quotas.

O art.1.157 do CC dita que havendo sócios com responsabilidade ilimitada a sociedade adotará o nome empresarial na modalidade razão social (firma), composto do nome de um dos sócios acompanhado da expressão “e companhia”ou sua abreviatura.

As sociedades de responsabilidade limitada, por seu turno, ditam que o sócio somente será responsável pela dívida societária na proporção de suas respectivas quotas. São sociedades as sociedades limitadas e as sociedades anônimas.

As sociedades de responsabilidade mistas, por fim, caracterizam-se por possuir sócios com responsabilidade ilimitada e sócios com responsabilidade limitada. São as sociedades por comandita simples e as sociedades em comandita por ações.

Em decorrência das sociedades de responsabilidade ilimitada levarem em consideração para a affectio societatis atributos pessoais de cada sócio, quanto à estrutura podemos classificá-la como sociedades de pessoas.

A única sociedade personificada, empresária, ilimitada, pessoal é a sociedade em nome coletivo, que possuía previsão nos art. 315 e 316 do antigo código comercial e teve a sua disciplina melhor regulamentada nos art. 1.039 à 1.044 do código civil.

A principal característica da sociedade em nome coletivo é, em virtude da característica da responsabilidade ilimitada, a responsabilidade solidaria dos sócios em relação à terceiros, não obstante os sócios, segundo o art.1.039, p.u., do CC, possam no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.

A administração da sociedade em nome coletivo, em virtude da pessoalidade, compete exclusivamente aos sócios, nos limites do contrato. Ademais, porque a qualidade de sócio é pessoal, não pode outra pessoa estranha ingressar no quadro social para substituir a retirada de fundos do sócio devedor, isto implicaria redução do capital social com prejuízo para a empresa e para os sócios remanescentes, prevendo o art.1.043, parágrafo único do CC duas exceções:

• Prorrogação tácita da sociedade;
• Prorrogação contratual, com impugnação judicial do credor no prazo de 90 dias contados da publicação do ato dilatório.
  

A sua dissolução ocorre como em qualquer sociedade personificada, nos termos do art.1.033 do CC, ou, em decorrência de sua atividade empresária, em virtude da decretação de falência (Lei n.11.101/05).

NATUREZA JURÍDICA

Note que as peculiaridades de cada tipo societário derivam das características que o precedem na classificação, assim, podemos dizer que a natureza jurídica da sociedade em nome coletivo é: Pessoa jurídica societária personificada empresarial, com autonomia negocial, processual e patrimonial, de responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária, com administração exclusiva dos sócios e nome empresarial do tipo firma.

Conclui-se dizendo que, segundo Ricardo Negrão, em virtude da responsabilidade solidária dos sócios, este tipo societário é pouco utilizada no Brasil.

REFERÊNCIAS

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v.I. 7.ed.São Paulo: Saraiva, 2003.

_______. Curso de Direito Comercial. v.II. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 7.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. v.I. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa:comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

SARAIVA. VADEMECUM. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.3.ed. São Paulo: Atlas, 2003.
[1] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.191
[2] GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis apud GALGANO, Francesco. Direito de Empresa:comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.275.