quinta-feira, 27 de março de 2008

É viável a tutela das obrigações de não fazer como forma de proteção ao casamento?

    A tutela da obrigação de não fazer no casamento, com o intuito de salvaguardar o direito correlato ao dever conjugal e como proteção ao casamento, se trata de assunto que apresenta indagações de ordem jurídica e moral. Analisaremos a possibilidade de reparação do cônjuge pela quebra do dever conjugal, a possibilidade da tutela da obrigação de não fazer , imposta em face ao cônjuge e à terceiro, como forma de proteção ao dano e como forma de proteção ao casamento.

    A idéia de culpa do cônjuge pelo descumprimento dos deveres conjugais presentes no art. 1.566, do C.C., encontra-se prevista no nosso ordenamento privado, que quando declarada, gera conseqüências práticas na tutela do nome conjugal e no dever de assistência alimentar.

    A responsabilidade civil no nosso ordenamento se fundamenta no artigo 927 do C.C., o qual atribui àquele que por ato ilícito causar dano a outrem, o dever de repará-lo. Ocorre o ato ilícito, nos termos do artigo 186 do C.C., quando há uma ação ou omissão ilícita, um dano, e um nexo causal entre o dano e a ação ou omissão.

    Os "deveres conjugais" se encontram previstos no art.1.566 do C.C., tido que são deveres impostos pela lei, sua violação importa em ato ilícito que eventualmente pode gerar a responsabilidade aquiliana do agente violador, desde que existindo os três pressupostos supracitados para responsabilização civil, conforme afirma YUSSEF CAHALI:


 

"Colocada a questão nesses termos, parece não haver a mínima dúvida de que o mesmo ato ilícito que configurou infração grave dos deveres conjugais posto como fundamento para a separação judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma ação de indenização de direito comum por eventuais prejuízos que tenham resultado diretamente do ato ilícito para o cônjuge afrontado" (cit. Dano Moral. 2º edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.669)


 

    Considerada a possibilidade de indenização por dano decorrente da quebra do dever conjugal, a qual está umbilicalmente ligada à idéia de atribuir a culpa para um dos cônjuges, notamos a resistência da jurisprudência brasileira em acatar a referida teoria, sob o argumento de que é impossível avaliar em concreto a culpa exclusiva do cônjuge, e de que a referida ação seria motivo para ações vingativas que serviriam unicamente para alongar discussões motivadas pelo rancor advindo da dissolução conjugal.

    Discordamos da argumentação da maioria jurisprudencial, posto que o que se pleiteia não é a reparação do dano advindo de uma dissolução conjugal, o que se pleiteia e o dano advindo de um ilícito civil analisado no caso concreto pela quebra de um dever. Por mais delicada que seja a situação, a existência de um dano não reparado ou compensado, gera ao causador do dano a impunidade e o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo nosso ordenamento, já havendo julgados neste sentido:


 

"EMENTA: INFRAÇÃO DOS DEVERES DO CASAMENTO - FILHO ADULTERINO - FATO REVELADO APÓS SEPARAÇÃO JUDICIAL DO CASAL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL - REPARAÇÃO DEVIDA. O ato ilícito que configura infração grave dos deveres conjugais legitima o ajuizamento de ação de reparação de danos morais pelo ofendido, de acordo com a regra geral de definição da responsabilidade civil, independentemente de se apresentar como causa da dissolução do casamento. Inflige dano moral ao ex-marido a mulher que, após a separação judicial do casal, deixa revelar que ele não é o pai da filha adolescente concebida na constância do casamento". (TACMG – Ap.Cível Acórdão 417.592-2, 29-4-04, 7a. Câmara Cível – Rel. Juiz José Flávio Almeida)


 

    A tutela da obrigação de não fazer imposta a terceiros, não pertencentes à relação conjugal, se fundamenta no art.1513 do C.C., o qual fala que é vedado a qualquer pessoa interferir na comunhão da vida instituída pela família. Sendo assim, aquele que de alguma forma, interferir na vida conjugal, estaria cometendo um ilícito civil, sendo passível a tutela jurisdicional para evitar a referida ingerência.

    Admitida a possibilidade de dano, o magistrado, valendo-se do seu poder geral de cautela, fundado no art.798 e 799, do C.P.C., pode cautelarmente impor medidas para evitar a superveniência do dano, dizendo LUIZ RODRIGUES WAMBIER:


 

"O poder geral de cautela, tanto quanto o processo cautelar em geral, tem origem na Constituição. Os autores dizem que se trata de um poder integrativo da eficácia global da atividade jurisdicional. A garantia constitucional de que toda ameaça ou lesão a direito pode ser combatida pelo Poder Judiciário (CF, art.5o., XXXV) implica também a atribuição de mecanismos para que a atuação do Judiciário, no cumprimento dessa tarefa, seja eficaz. A medida cautelar é um desses mecanismos". (cit. Curso Avançado de Processo Civil. v.3. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.40)


 

     O magistrado para a eficácia da cautela, com o intuito de evitar o dano, poderá autorizar ou vedar a prática de determinados atos, sob pena de sanção pecuniária em caso de descumprimento. Assim, existe a possibilidade jurídica da imposição de obrigação de não fazer – leia-se não quebrar o dever conjugal ou evitar que terceiros interfiram - para evitar o dano decorrente desta quebra, analisando o caso concreto, constatando o "fumus boni juris" e o "periculum in mora".

Um comentário:

Bruno Domingos Viana Batista disse...

Recente jurisprudência do STJ em sentido contrário:
DANOS MORAIS. CÚMPLICE. ESPOSA ADÚLTERA.
In casu, o recorrente ajuizou ação indenizatória em face do recorrido pleiteando danos morais sob a alegação de que este manteve com a esposa daquele relacionamento amoroso por quase dez anos, daí nascendo uma filha, que acreditava ser sua, mas depois constatou que a paternidade era do recorrido. O pedido foi julgado procedente em primeiro grau, sendo, contudo, reformado na apelação. Assim, a questão jurídica circunscreve-se à existência ou não de ato ilícito na manutenção de relações sexuais com a ex-mulher do autor, ora recorrente, em decorrência das quais foi concebida a filha erroneamente registrada. Para o Min. Relator, não existe, na hipótese, a ilicitude jurídica pretendida, sem a qual não se há falar em responsabilidade civil subjetiva. É que o conceito – até mesmo intuitivo – de ilicitude está imbricado na violação de um dever legal ou contratual do qual resulta dano para outrem e não há, no ordenamento jurídico pátrio, norma de direito público ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual não faz parte. O casamento, tanto como instituição quanto contrato sui generis, somente produz efeitos em relação aos celebrantes e seus familiares, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Desse modo, no caso em questão, não há como o Judiciário impor um “não fazer” ao réu, decorrendo disso a impossibilidade de indenizar o ato por inexistência de norma posta – legal e não moral – que assim determine. De outra parte, não há que se falar em solidariedade do recorrido por suposto ilícito praticado pela ex-esposa do recorrente, tendo em vista que o art. 942, caput e parágrafo único, do Código Civil vigente (art. 1.518 do CC/1916) somente tem aplicação quando o ato do coautor ou partícipe for, em si, ilícito, o que não se verifica na hipótese dos autos. Com esses fundamentos, entre outros, a Turma não conheceu do recurso. Precedente citado: REsp 742.137-RJ, DJ 29/10/2007. REsp 1.122.547-MG, Rel.Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/11/2009.